FUENTE: Kohen, Marcelo y Rodriguez, Facundo, Las Malvinas entre el Derecho y la Historia, Buenos Aires, EUDEBA, 2015
I.- Antecedentes Históricos
A) Bulas Papales
En 1493, mediante la Bula Inter Caetera dictada por el papa Alejandro VI, se concedió a los Reyes Católicos la posesión de todas las tierras «halladas y por hallar» al oeste de una línea imaginaria situada entre el Polo Norte y el Polo Sur, encontrándose las Islas Malvinas dentro de dichos dominios. Confirmándose luego mediante el Tratado de Tordesillas, el cual se trató de un acuerdo bilateral -no objetado por Inglaterra al momento de su entrada en vigor- entre España y Portugal y fue confirmado por la bula Ea Quae dictada por el papa Julio II en 1506. La intervención de los Papas en los conflictos internacionales, y la atribución de territorios, se habían convertido en una costumbre del derecho público europeo, reconocida y aceptada generalmente por quienes veían en ellos a la autoridad más alta del mundo cristiano.
B) Descubrimiento
Se sabe que el primer mapa específico de la Islas fue el realizado en 1520 por el capitán-piloto Andrés de San Martín, tripulante de la expedición de Magallanes, la cual fue la primera en hacer pie en las Malvinas.
C) Primeros asentamientos
Fue Louis- Antoine de Bougainville el primero en fundar un establecimiento en las Malvinas. Se encontraba en la isla Soledad o del Este y lo denominó “Port Louis”, en homenaje al monarca francés. Cuando los franceses ya habían ocupado las Malvinas, el comodoro británico John Byron zarpó el 21 de junio de 1764 con rumbo a las Indias Orientales. El objetivo del viaje fue mantenido en secreto. Byron avistó tierra el 12 de enero de 1765 (es decir, casi un año después de la toma de posesión oficial por parte de Bougainville) y desembarcó en la isla Saunders (isla Trinidad), una pequeña isla al oeste de la Gran Malvina, en donde indicó tomar posesión en nombre del rey Jorge III en un lugar llamado Puerto Egmont. Contrariamente a la acción de Bougainville, que fue instalar una colonia, Byron realizó su declaración, dejó izada la bandera británica y zarpó a los pocos días (27 de enero) sin dejar ningún establecimiento. Al enterarse
1 Abogado en Derecho Internacional (UBA). Magister en Relaciones Internacionales (UBA). Miembro del Comité para la Cuestión de las Islas Malvinas del Consejo Argentino Para las Relaciones Internacionales. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Internacional. Miembro del Instituto de Derecho Internacional de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.
España de la formación de un establecimiento francés en territorios considerados propio, presentó la solicitud formal del retiro de Francia, basada en la soberanía española. Solo veinticuatro horas después, Francia aceptaba la solicitud española. La entrega de la documentación pertinente al traspaso se realizó el 13 de septiembre de 1766 y se acordó el pago en compensación por los gastos incurridos en la colonia. Quedaba de forma expresa y manifiesta el formal reconocimiento de que su establecimiento había sido hecho en territorio español y que la devolución de este era voluntaria. En esa misma oportunidad se ordenaba que las autoridades de las islas dependerían del Gobernador y Capitán General de la Provincia de Buenos Aires, a cuyas órdenes debían estar. Es decir, desde el punto de vista administrativo, la gobernación de Malvinas formaba parte de la Capitanía General de Buenos Aires. El 1 de abril de 1767 desembarcaban en las Malvinas el nuevo gobernador español y se realizaba, formalmente, el traspaso de la colonia a la Corona de España cambiándose el nombre de Port Louis al de Puerto Soledad.
D) Expulsión del establecimiento inglés por parte de España y posterior abandono británico.
En 1766 España tomó conocimiento del envío de una flota británica al Atlántico Sur y realizó formal protesta ante Gran Bretaña. Ante las evasivas de la corte de Londres, la Corona española decidió endurecer su posición y ordenó no permitir ningún asentamiento británico y expulsar por la fuerza cualquiera que se encuentre en dicha área. En 1768 se envió una flota para cumplir dicha orden y en diciembre de 1769, al descubrirse el asentamiento británico en Puerto Egmont, se vio obligada a expulsar a los británicos por la fuerza. En septiembre de 1770, la Corona británica conocía lo ocurrido en las Malvinas y protestaba ante España. Los españoles se aprestaron a emprender una nueva negociación con el objeto de evitar o por lo menos demorar el estallido de un conflicto armado. Las posiciones de las partes eran, por parte de los británicos obtener una reparación incondicional y el restablecimiento de Puerto Egmont, mientras que España ofrecía una desaprobación de los actos de sus fuerzas y el restablecimiento de la posesión de Puerto Egmont, a cambio de una reserva expresa de la cuestión de soberanía española sobre el archipiélago. Finalmente, y luego de la promesa secreta por parte de Gran Bretaña de abandonar las islas luego de que su honor fuese reparado, se llegó a un entendimiento el 22 de enero de 1771 con una declaración española (llamada Declaración de Masserano) y su aceptación por parte del gobierno británico. Mediante esta declaración España restituyó solo la posesión de Puerto Egmont y reservó su soberanía sobre el conjunto de las islas Malvinas y el gobierno británico se contentó con aceptar esto como satisfacción a su honor mancillado por el acto de fuerza, sin reivindicar en lo más mínimo su pretendida soberanía. Asimismo, y conforme la promesa secreta, Gran Bretaña abandonó las islas luego de firmada la declaración, el
abandono se produjo a mediados de mayo de 1774 dejando una placa de plomo en la cual afirmaban que las islas pertenecían al rey de Gran Bretaña. Como vimos con los descubrimientos, un mero acto simbólico (como la colocación de una cruz o una placa) no bastaba para establecer un derecho de soberanía. Mucho menos tal acto simbólico podría ser capaz de mantener un (inexistente) derecho de soberanía en el tiempo. En 1777 la corona española ordenó la destrucción de todo vestigio del establecimiento británico que quedara en Puerto Egmont. Dicha orden fue llevada a cabo en 1780. Gran Bretaña abandonó Puerto Egmont en 1774 y desde esa fecha y durante 55 años no hubo presencia oficial británica en las islas, ni actos oficiales relativos a ellas y mucho menos actos efectivos de soberanía en ellas o con relación a ellas, sino todo lo contrario.
F) Administración argentina de las Malvinas. 1810-1833
En 1810 comienza el proceso de independencia de las colonias españolas de América del Sur. El punto de partida en el Río de la Plata es la Revolución del 25 de mayo de 1810. La autoridad virreinal es reemplazada por una Junta de Gobierno “criolla”.
Uno de los primeros actos de la Junta de Gobierno de Buenos Aires concierne a la administración de las islas Malvinas. Se trata del pago del penúltimo gobernador de las islas. La importancia de este acto público del primer gobierno “criollo”, a solo 5 días de haberse constituido, radica en la manifestación de la continuidad gubernamental en lo que hace a Malvinas. En 1811 España ordena el retiro de las fuerzas apostadas en Malvinas a efectos de ayudar en la lucha contra la revolución en Bs. As. Durante estos años la Argentina realiza numerosos actos demostrativos de soberanía (otorga autorización para la pesca en las islas, solicita se envíen los presidiarios de las islas a efectos de sumarse al Ejercito de los Andes, etc.)
El 15 de enero de 1820, David Jewett, en su carácter de comandante de la fragata de guerra del Estado “La Heroína”, fue nombrado Coronel de Ejército al servicio de la Marina Nacional por el Director Supremo de las Provincias Unidas. Partió del Río de la Plata a fines de marzo de dicho año y luego de muchas vicisitudes llegó a las cercanías de Puerto Soledad el 27 de octubre de 1820. Tomó públicamente posesión de las islas Malvinas en noviembre de 1820 y así lo informó por circular a todos los buques presentes en las cercanías, entre ellos británicos. Dicha circular tuvo amplia repercusión en la prensa de la época. En Estados Unidos, en el Times, de Londres, que la publicó en su totalidad el viernes 3 de agosto de 1821 bajo el título “The Capture of the Falkland Islands” y considerándolo “un acto de soberanía”. De lo expuesto surge que la toma de posesión de las islas Malvinas por las Provincias Unidas en 1820 fue un acto oficial y público, del que tomaron conocimiento las principales potencias de la época, sin que se produjera protesta alguna. La Argentina había sucedido en la soberanía de los territorios
pertenecientes al poder colonial español y continuó poco tiempo después de esta toma de posesión con otros actos de ejercicio de la soberanía.
En los 9 años siguientes el gobierno de Buenos Aires otorgó concesiones de tierras en las islas, autorizó la crianza de ganado y caza de lobos, autorizó (y legisló) la pesca. Estos actos fueron hasta incluso conocidos por Gran Bretaña sin hacer objeción alguna. Si las islas eran británicas, el representante británico en Buenos Aires hubiera objetado esas concesiones hechas por un gobierno extranjero. No solo no reaccionó, sino que el Cónsul británico certificó la autenticidad de los documentos referidos a tales concesiones argentinas. Asimismo, nombró a un héroe de la independencia, y descendiente de indígenas, como Comandante de las Islas (Don Pablo Areguatí). En 1825 se cristaliza el reconocimiento británico de la independencia argentina el cual implicó el establecimiento de relaciones entre los dos Estados fundadas en el Derecho Internacional. Ello implicaba el respeto de la igualdad soberana, lo que incluye o implica el de la integridad territorial. Si la Argentina hubiera violado la soberanía territorial británica por sus actos anteriores relativos a Malvinas, el gobierno británico tenía aquí la ocasión de hacer valer sus derechos. No hubo ninguna referencia a la cuestión.
El 10 de junio de 1829 se crea la Comandancia Política y Militar de las Islas Malvinas y las adyacentes al Cabo de Hornos en el mar Atlántico por Decreto del Gobernador Martín Rodríguez y del Ministro Salvador María del Carril y se nombra a Luis Vernet como Comandante de las mismas. El establecimiento fundado por Vernet llegó a tener una población estable de un centenar y medio de personas. Además de Puerto Luis o Soledad existían varias estancias diseminadas en la isla Soledad y dos poblados menores, llamados Rosas y Dorrego, situados respectivamente en el golfo y puerto de la Polacra y en las proximidades del Rincón de San Agustín. Vernet introdujo el ganado ovino y mejoró el bovino y caballar existente. Durante todo el período, Vernet supo mantener contactos amistosos con la población originaria de la Patagonia y de la Tierra del Fuego. Nunca las islas habían tenido tal desarrollo humano durante el período de presencia de las potencias coloniales europeas. Fue la joven nación argentina la que produjo este desarrollo y demostró la utilidad de las islas, y fue el Imperio Británico, con su supremacía política, militar y económica, quien aprovechó por la fuerza de este ingente esfuerzo.
El Encargado de Negocios de británico, luego de mas de medio siglo de silencio, presentó el 19 de noviembre de 1829 una protesta por la adopción del decreto del 10 de junio del mismo año. Puede decirse que la protesta británica de 1829 es tardía, limitada y de mala fe. Tardía, porque el gobierno británico conocía los actos anteriores de ejercicio del poder público sobre las islas efectuados por Buenos Aires desde 1820 a
1829. Limitada, porque se circunscribe al decreto del 10 de junio de 1829, sin protestar por dichos actos anteriores. Es finalmente de mala fe, porque en los fundamentos de la pretendida soberanía británica se pasa bajo silencio la presencia ininterrumpida de España en las islas hasta 1811 y los actos argentinos posteriores, hechos ambos que el
gobierno británico no podía ignorar.
En 1831 cumpliendo con la legislación de pesca, Vernet apresa tres buques estadounidenses y los envía a Buenos Aires para su juzgamiento. Este fue el origen de una controversia entre los gobiernos de Buenos Aires y Washington, cuyo punto culminante fue la destrucción y robo de propiedad pública y privada y el arresto arbitrario de residentes en Puerto Luis perpetrados por la corbeta de guerra estadounidense “Lexington” el 31 de diciembre de 1831, en represalia por el apresamiento de los buques antes citados. Para el gobierno argentino, se trató de un acto ilícito de particular gravedad, lo que llevó en los hechos al retiro de funcionarios diplomáticos. El gobierno argentino reaccionó de manera rápida tanto en el plano diplomático como en el plano fáctico. Desde el punto de vista diplomático, protestó enérgicamente y exigió una reparación por el acto ilícito cometido en su contra. En el terreno práctico, dispuso el nombramiento de un Comandante civil y militar provisorio que recayó en la persona de un militar y el envío de un navío de guerra. El 10 de septiembre de 1832 se designó un nuevo Comandante y se envió a la Goleta de Guerra “Sarandí”, a efectos de auxiliarlo en el ejercicio de sus funciones. En sus instrucciones se le asignan las funciones de dar posesión del mando al recientemente nombrado Comandante Mestivier. El 28 de septiembre de 1832 fue presentada la segunda protesta británica. El 28 de noviembre de 1832, el Comandante en Jefe de la Estación naval británica en Sudamérica, transmitió la orden de dirigirse a Puerto Egmont al Capitán del “HMS Clio”, John James Onslow. En ella se explicitaba que, si fuera necesario, debería recurrir a la fuerza para vencer toda resistencia de parte de fuerzas extranjeras al ejercicio de la soberanía británica. Luego de haber tomado posesión de Puerto Egmont el 23 de diciembre de 1832, Onslow se dirigió a Puerto Soledad y procedió a la expulsión de las fuerzas argentinas existentes el 3 de enero de 1833. Cabe destacar que esta acción fue realizada de manera autónoma, ya que en sus instrucciones nada se decía sobre dirigirse a la isla Soledad, sus instrucciones se limitaban a Puerto Egmont.
Pinedo, el comandante de la Sarandí, apenas finalizaba de restaurar el orden en la colonia, luego del motín que culminara con la muerte del Comandante de las Islas. El capitán británico intimó al marino argentino a retirarse arriando su pabellón, pero Pinedo no aceptó arriar la bandera argentina, aunque sí estuvo dispuesto a retirar sus fuerzas, dada la evidente superioridad militar de las fuerzas británicas. Como consecuencia del asalto británico, volvieron de Puerto Soledad a Buenos Aires 53 personas, entre ellos mujeres y niños, que residían en ese momento en las islas. Es decir,
la expulsión británica produjo la partida de casi el 70% de la población existente.
Gran Bretaña expulsó a la Argentina de las islas en 1833. Expulsó a las autoridades y a una parte de la población: hombres, mujeres y niños. El hecho fundamental es que con ese acto de fuerza se impidió que la Argentina pudiera restablecer el asentamiento que con tanto esfuerzo había establecido en los años veinte.
G) La situación posterior al despojo británico hasta el tratamiento de la Cuestión Malvinas por las Naciones Unidas
La expulsión argentina de las islas encendió un acalorado debate en las autoridades en Buenos Aires. Dentro del propio gobierno las opiniones se dividían entre quienes abogaban por recuperar las islas por la fuerza y entre aquellos que preferían acatar el derecho internacional y realizar formal protesta. La segunda opción termino imponiéndose. Desde 1833 a 1849 las protestas argentinas fueron sistemáticas. A cargo de estas en Londres estuvo el hermano de Mariano Moreno, Manuel Moreno. Las respuestas británicas hacen gala de su mala fe y de su prepotencia imperial al considerar la cuestión cerrada sin más, como si la Argentina tuviera simplemente que reconocer la posición británica. Frente a la falta de respuesta satisfactoria de la parte británica, frente a la afirmación de considerar la cuestión cerrada, frente a las amenazas apenas veladas de no intentar insistir con el tema, en una época en que no existían instancias internacionales a las que se podía recurrir, la actitud argentina fue conforme a lo que se podía pedir a un Estado que enfrenta tal situación y política de fuerza. La Argentina hizo expresa reserva de que su silencio no podía, ni debía, ser tomado como aquiescencia o consentimiento de la posición británica.
Asimismo, los actos argentinos relativos a Malvinas son constantes, incluso en momentos de extrema tensión externa e interna (Guerra contra el Paraguay, Guerra civil, separación de Buenos Aires como Estado independiente, Primera Guerra Mundial, Segunda Guerra Mundial, Golpes de Estado, etc.). Cabe mencionar su inclusión en la Constitución de Buenos Aires de 1854, su inclusión en los tratados con Chile de 1856 y el de Limites de 1881, en las discusiones por el establecimiento de colonos galeses en la Patagonia en 1865, su incorporación en los mapas oficiales. Incluso, la Argentina ofreció en reiteradas oportunidades llevar la Cuestión a arbitraje internacional a efectos de encontrar una solución a la disputa (1884, 1885, 1887 y 1888) obteniendo siempre la negativa británica.
Argentina protestó ante toda organización internacional en la que surgía el tema, de forma constantemente, a saber: en 1908 ante la Convención de la Unión Postal en Roma, en 1926 en el Convenio Sanitario en Bruselas, en 1927 en la Unión Postal
Universal, Conferencia Ballenera Internacional de 1937, en la Primera Reunión de Consultas de Cancilleres Americanos de 1939, en el mismo momento de la creación de las Naciones Unidas, la Argentina hizo valer su reivindicación en 1946, en la Conferencia Interamericana para el Mantenimiento de la Paz y la Seguridad en 1947, en la Conferencia Panamericana de 1948 y hasta en la Comisión Americana de Territorios Dependientes de 1949. Como se puede observar la Argentina introdujo la cuestión e hizo valer sus derechos en todo ámbito internacional que pudo.
En 1955 el Reino Unido presentó una demanda contra la Argentina y Chile ante la Corte Internacional de Justicia por el caso de la Antártida, enunciando expresamente que acepta la competencia de la Corte solo para las llamadas “dependencias de las islas Falkland” pero no para las islas mismas. Frente a la negativa argentina de aceptar llevar la cuestión de las dependencias solamente dejando de lado la cuestión principal, es decir las Islas Malvinas, el Reino Unido retiró la demanda.
En el marco del proceso de descolonización adoptado por las Naciones Unidas en al década del ’60 luego de la adopción de la resolución 1514 (XV), el 16 de diciembre de 1965 se adopta la resolución 2065 (XX) por la cual la Asamblea General reconoce la existencia de una disputa de soberanía entre la Argentina y el Reino Unido por las islas Malvinas y establece la manera de poner fin a su situación colonial: la negociación entre la Argentina y el Reino Unido para la solución de la controversia de soberanía, teniendo
en cuenta los intereses de la población de las islas. Esta resolución es la piedra angular del reclamo argentino. La misma es clara: no existe en las islas un pueblo sujeto del derecho a la libre determinación, las partes en la disputa son dos (Argentina y el Reino Unido), el modo de poner fin a la misma es mediante la negociación y se debe tener en cuenta los intereses de los isleños y no sus deseos. Poco tiempo después de adoptarse la citada Resolución se inició un proceso de negociación bilateral, en los cuales ambas Partes propusieron distintas alternativas de solución, pero sin llegar a concretarse ninguna. En el año 1973 la Asamblea General declaró la necesidad de acelerar las negociaciones en curso y mediante su resolución 3160 (XXVIII) instó a ambos gobiernos a proseguirlas sin demora. En los años siguientes, mientras se mantenía el ámbito de negociación de la disputa de soberanía, se desarrollaron conversaciones especiales sobre aspectos prácticos que hacían al bienestar de la población de las Islas, explicitando así la Argentina, su voluntad de atender los intereses de estos.
Como resultado de esas conversaciones especiales ambos gobiernos arribaron, en 1971, a un acuerdo, bajo fórmula de soberanía, para cooperar en materia de servicios aéreos y marítimos regulares; y en comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas; mientras que la Argentina asumió el compromiso de cooperar en los campos de la salud, educacional, agrícola y técnico. Al propio tiempo, las negociaciones que versaban sobre
la cuestión de fondo trataron oficial u oficiosamente distintas fórmulas de solución. Pero a pesar de dichas negociaciones en curso y las acciones argentinas en favor de los intereses de los habitantes de las Islas que, por cierto, aliviaban las cargas de las responsabilidades de la potencia ilegalmente ocupante y administradora, el Reino Unido simultáneamente realizaba actos pretendidamente jurisdiccionales, relacionados con la exploración de los recursos naturales del área en disputa, que fueron protestados por el Gobierno argentino. Atento a ello, en diciembre de 1976, la Asamblea General de la ONU adoptó una nueva Resolución- la número 31/49-, de significativa importancia por su contenido. Ésta insta a las dos partes de la disputa a que se abstengan de adoptar decisiones que entrañen la introducción de modificaciones unilaterales en la situación mientras las Islas están atravesando por el proceso recomendado por las Resoluciones 2065(XX). Es el día de hoy que esta Resolución continúa siendo desoída por el Reino Unido, que persiste en el desarrollo de actividades unilaterales en el área disputada relativas, principalmente, a la exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como de carácter militar.
Las negociaciones llegan a su fin con el conflicto armado de 1982. Asimismo, cabe destacar que dicho conflicto no modificó absolutamente en nada la disputa de soberanía. Esto quedó claro mediante la adopción por parte de las Naciones Unidas de la resolución 37/9 del 2 de noviembre de 1982 a solo 5 meses de finalizadas las hostilidades y lo reiteró mediante las resoluciones 38/12, 39/6, 40/21, 41/40, 42/19 y 43/25. Desde 1988 la Cuestión de las islas Malvinas solo es tratada en el marco del Comité de Descolonización de las Naciones Unidas (Comité de los 24) atento existir un acuerdo de caballeros entre ambas partes, en el marco de la reanudación de las relaciones diplomáticas en 1989, para no llevar la Cuestión al seno de la Asamblea General. El C24, al que el Reino Unido ha decidido dejar de asistir, año tras año insta a las partes a reanudar las negociaciones en búsqueda de la solución de la disputa de soberanía en concordancia con las resoluciones de la Asamblea General.
II.- Aspectos Legales
Los títulos argentinos sobre las islas Malvinas se basan en: a) la sucesión a los derechos de España (principio del uti possidetis iuris), b) por el ejercicio concreto de soberanía de la nueva nación sudamericana desde el inicio del proceso de independencia en 1810 hasta 1833, año del despojo británico, y c) por la ausencia de consentimiento argentino a la ocupación británica desde 1833 hasta la fecha. Por su parte, la sucesión a los derechos de España se justifica por el reconocimiento de la soberanía española por las principales potencias marítimas de Europa, por la continuación española del derecho de primer ocupante de Francia (1764) y por el ejercicio continuado de su soberanía sobre las islas hasta 1811, de manera exclusiva entre 1774 y 1811. Asimismo, cabe analizar el
principio de libre determinación de los pueblos y su “no-aplicabilidad” a la Cuestión. A) Sucesión a los derechos de España
El uti possidetis iuris de 1810 es la regla relativa a la sucesión de Estados en materia territorial que siguieron los Estados de la América hispánica. La fecha elegida en América del Sur no coincide con las de las proclamaciones de la independencia, porque a partir de 1810 las provincias sudamericanas dejaron de reconocer a las autoridades coloniales, aunque proclamaran formalmente la independencia más tarde. Los nuevos Estados heredaron el territorio que pertenecía a la Corona española, en el marco de las divisiones administrativas existentes en 1810. El uti possidetis es una regla consuetudinaria de carácter general aplicable a los territorios de los nuevos Estados. Así lo expresó la Corte Internacional de Justicia en gran cantidad de casos. El principio en cuestión venía también a reafirmar que no había terrae nullius en América Latina como consecuencia del proceso de independencia. En otras palabras, la extensión de la soberanía territorial que se le reconocía a España y a Portugal debía reconocerse en la misma medida a los nuevos Estados latinoamericanos. El objetivo político principal de tal principio era el de frenar la ruta a toda veleidad neocolonialista de las otras potencias de la época.
Durante la época colonial, las islas Malvinas dependían directamente de la Capitanía General de Buenos Aires y, luego de su creación por Real Cédula del 1 de agosto de 1776, del Virreinato del Río de la Plata. Buenos Aires era el asiento del Virrey. Las otras divisiones administrativas existentes (intendencias, audiencias, gobernaciones) gozaban de una autonomía limitada y dependían de la autoridad virreinal.
El uti possidetis iuris implica que el territorio que pertenecía a la antigua unidad administrativa colonial pasa al nuevo Estado independiente. No es necesaria una cesión expresa de soberanía de parte de la potencia colonial. El nuevo Estado hereda el mismo asiento territorial por el hecho de existir como Estado. Que España no haya reconocido formalmente a la Argentina y haya celebrado un Tratado de Reconocimiento, Paz y Amistad recién el 21 de septiembre de 1863 es totalmente irrelevante para la disputa de soberanía.
B) El ejercicio concreto de la soberanía por parte de la Argentina
Como vimos anteriormente, los actos soberanos argentinos entre 1810 y 1833 son numerosos y sin ningún tipo de protesta por parte del Reino Unido. Los actos de gobierno anteriores y posteriores a 1820 por parte de Buenos Aires demuestran una continuidad absoluta en la conducta seguida. La Argentina se consideraba soberana de
Malvinas antes y después de la toma de posesión de Jewett. Mediante la formal toma de posesión, y la notificación por la autoridad argentina presente en el territorio en cuestión a los buques extranjeros que se encontraban en la zona es ampliamente suficiente para conferir al acto el carácter de acto efectivo de ejercicio de la soberanía. La Argentina había sucedido en la soberanía de los territorios pertenecientes al poder colonial español y continuó poco tiempo después de esta toma de posesión con otros actos de ejercicio de la soberanía. Las concesiones de ganado y de territorio en las islas son un acto típico no solo de intención sino también de ejercicio de soberanía (efectividad). La aplicación de legislación en materia de pesca y caza es otro claro ejercicio efectivo de la autoridad estatal.
La manera correcta con que se fundamentan los títulos argentinos desde el punto de vista jurídico mediante el decreto de creación de la Comandancia en 1829 es remarcable. Se establece que se trata de la sucesión de Estados y se fija el 25 de mayo de 1810 como fecha crítica para la sucesión, esto es, para determinar si España tenía soberanía sobre las islas y pudo por consiguiente haberla transferido. Se mencionan los actos posesorios efectuados por la República para manifestar que esta ya está en posesión del territorio al momento de la creación de la Comandancia. Se trata en particular de la toma de posesión del 6 de noviembre de 1820 y de las concesiones otorgadas durante la década en curso. En cuanto a los títulos de España, no se invocan las bulas papales o el descubrimiento, sino el derecho del primer ocupante. Se trata de la interpretación correcta –y así entendida en la época– según la cual la primera ocupación francesa es computada como española, ya que Francia reconoció la soberanía española y transfirió su establecimiento de Puerto Luis. El consentimiento de las principales potencias marítimas europeas no constituye un título autónomo de soberanía, sino el reconocimiento de su existencia. La adyacencia de las islas al continente tampoco constituye un título autónomo (contigüidad), sino que se trata de la determinación de la extensión del territorio del Virreinato del Río de la Plata.
C) Por la ausencia de consentimiento (aquiescencia) argentino a la ocupación británica desde 1833 hasta la fecha
Conviene desde el punto de vista jurídico entender qué es la aquiescencia. Porque si en este contencioso hubo aquiescencia de una parte, esa parte es Gran Bretaña, con relación a España primero y a la Argentina después.
Lejos estaría la actitud argentina de poder asimilarse a una ausencia de reacción que podría asimilarse a un consentimiento a la soberanía británica. Por muchos motivos. En primer lugar, porque la Argentina protestó inmediatamente su despojo y mantuvo su posición. En segundo lugar, porque fue el gobierno británico mismo quien consideró la cuestión cerrada y no quiso más comunicaciones al respecto. En tercer lugar, porque la
Argentina dejó en claro y expresamente que, a pesar de la actitud cerrada del gobierno británico, mantenía su posición y que su silencio no podía asimilarse a aquiescencia. En cuarto lugar, porque una vez que las posiciones jurídicas de las partes son conocidas, no es necesario reiterar la posición ante todos y cada uno de los hechos que son la consecuencia misma de lo que se protesta. Sería absurdo pretender que para que un Estado no consienta a la posición del otro, deba protestar cotidianamente ante los múltiples actos de ejercicio de autoridad estatal de este sobre un territorio que ya se sabe es disputado. En quinto lugar, aunque no menos importante, porque la conducta misma del gobierno británico lo coloca en la posición de verse imposibilitado de invocar el comportamiento argentino como un caso de aquiescencia. Empezaremos explicando esto último.
D) La libre determinación de los pueblos
El principio de libre determinación de los pueblos es uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo. Gracias a él, numerosos pueblos sojuzgados pudieron crear sus propios Estados independientes durante el proceso de descolonización en la segunda mitad del siglo XX. El Reino Unido y otras potencias coloniales negaron durante prolongados años el carácter jurídico –por consiguiente, obligatorio– del principio de libre determinación. Solo reconocieron su importancia a partir del final de los años sesenta, cuando el proceso de independencia de sus antiguas colonias había prácticamente llegado a su fin. En el caso del Reino Unido, con el fin de justificar su posición en los casos de Malvinas y Gibraltar. En la cuestión Malvinas, el principio de libre determinación de los pueblos es manipulado e impropiamente invocado por el gobierno británico con dos objetivos: mantener su presencia en la región del Atlántico Sur y evitar solucionar la controversia de soberanía que mantiene abierta con la Argentina desde 1833.
En Derecho Internacional, no toda comunidad humana establecida en un ámbito geográfico dado es titular del derecho de libre determinación. Por ello distingue entre “pueblos” y “minorías”, sean estas nacionales, religiosas, lingüísticas, étnicas, etc. Mientras que los primeros son titulares del derecho de libre determinación, las segundas no, aunque son titulares de un conjunto de derechos tendientes a garantizar y preservar sus identidades, pero en el marco territorial del Estado en el que habitan. También se distinguen los pueblos autóctonos, a quienes la Declaración de la ONU les reconoce el derecho de libre determinación, pero únicamente en su faz interna. Tampoco basta con autoproclamarse “pueblo” y por ende pretender ser titular del derecho de libre determinación. Absolutamente ninguna de las más de 40 resoluciones de la Asamblea General y del Comité de Descolonización de la ONU ha reconocido la existencia de un
pueblo separado en el territorio y por ende dichas resoluciones han seguido otro camino en cuanto a la manera de proceder a la descolonización de las islas Malvinas. No solo eso, sino que cuando el Reino Unido intento incorporar una expresa mención al derecho de libre determinación en lo que a posteriori pasó a ser la Resolución 40/21 del 27 de noviembre de 1985, la Asamblea General lo rechazó de plano. La razón es simple: a diferencia de los casos comunes de colonialismo, esto es, de sojuzgamiento de un pueblo entero por la potencia europea, en el caso Malvinas se trata del desplazamiento de un joven Estado independiente de una parte de su territorio, de naturaleza insular, escasamente habitado y sin una población originaria, por la máxima potencia colonial de la época.
A diferencia de lo ocurrido en otras regiones del mundo, por ejemplo, en el Caribe, en el que la potencia colonial introdujo masivamente una población esclava que dio lugar a la conformación de un nuevo pueblo, en el caso Malvinas la escasa población llevada por el gobierno de Londres fueron colonos británicos. Al mismo tiempo que se negaba terminantemente a siquiera abrir la discusión con la Argentina a pesar de sus protestas, en un claro ejemplo de la política del más fuerte.
Que los habitantes actuales de las islas Malvinas no constituyan un pueblo separado con derecho de libre determinación no quiere decir que no gocen de otros derechos. Por supuesto, son titulares de derechos humanos, tanto individual como colectivamente. La Argentina ha inscrito en su Constitución que el respeto del modo de vida de los habitantes es una condición a la que se obliga. Simplemente, mil seiscientos cincuenta ciudadanos británicos no tienen el derecho de decidir una controversia de soberanía entre la Argentina y el Reino Unido que envuelve más de tres millones de kilómetros cuadrados entre territorio y espacios marítimos, una superficie mayor que la de la Argentina continental y doce veces la del Reino Unido.
Si ni la Asamblea General de las Naciones Unidas, ni su Comité de Descolonización han aplicado el principio de libre determinación de los pueblos a los actuales habitantes de las islas Malvinas, es precisamente porque han interpretado correctamente la aplicación de la Resolución 1514 (XV) al caso particular. Por un lado, al tener en cuenta el respeto de la integridad territorial argentina, conforme el párrafo 6 de dicha resolución. Por el otro, al no constatar la presencia de una colectividad humana titular del derecho de libre determinación en la cuestión Malvinas.
La manipulación británica del principio de libre determinación es muy evidente. Por varias razones: 1) porque es la Asamblea General de la ONU y no la potencia colonial quien determina la manera de poner fin a una situación colonial y el máximo órgano representativo de la ONU nunca aplicó el principio a los actuales residentes en las islas;
2) porque se trata de un caso particular de colonialismo en el que la víctima de la acción colonial fue un joven Estado constituido; 3) porque luego del despojo a la Argentina el gobierno británico estableció sus propios colonos; 4) porque desde entonces controló la política migratoria de ese territorio aislado y poco poblado; 5) porque los residentes actuales no constituyen un “pueblo” separado víctima del accionar colonial; 6) porque el Reino Unido, luego de desalojar a la Argentina e instalar sus propios colonos, rechazó todas las propuestas de negociación y arbitraje formuladas por la Argentina mientras consolidaba su presencia física en las islas.
Aceptar que sean los propios súbditos británicos allí instalados quienes decidan la controversia anglo-argentina constituiría un caso de arbitrariedad flagrante de imposición del hecho consumado. Si hay un pueblo víctima de la acción colonial al cual el principio de libre determinación es aplicable en la cuestión Malvinas, ese pueblo es el pueblo argentino.